171/172. El ladrón no sólo no puede realizar la ajenidad de la cosa hurtada, sino tampoco su calidad de mueble; tal elemento no tiene influencia alguna sobre el carácter de cosa del objeto hurtado. Los elementos especiales de la antijuricidad. Todas están de acuerdo, entonces, en que los casos del grupo III, en el mejor de los supuestos, debería castigarse como un hecho culposo. En la actualidad, todavía hay tres argumentos principales con los cuales los representantes de la teoría de la culpabilidad II combaten la concepción de un tipo del error que abarque todos los elementos determinantes de lo injusto. En realidad, Welzel en la 1* edición de su Tratado ha considerado al tipo como la "tipificación de lo injusto jurídico penal" 262, como el "núcleo de lo injusto"263, y como "la totalidad de los elementos conceptuales caracterizadores de lo injusto que determinan la especie de delito"264. Conociendo las circunstancias de estos tipos, no se capta el sentido propio que corresponde a la acción en la vida social. La dificultad consiste en que el legislador sólo brinda dos posibilidades para clasificar los diversos grados de culpabilidad: el dolo o la culpa. Tampoco en los tipos abiertos el juez tendrá que comprobar la presencia ulterior de otros elementos, sino que deberá reducir el número de los casos que se subsumen bajo el tipo penal, eliminando los que son adecuados a derecho —comprobando su no existencia— y de esta manera podrá determinar la antijuricidad. El problema surgirá igualmente en los casos de circunstancias de hecho indiscutibles, como el "conducir a excesiva velocidad" (§ 315, inc. a), el "ruido perturbador de la tranquilidad" (§ 360, inc. 11), etc. Al contrario, no está aclarado definitivamente y es dudoso que los elementos subjetivos del tipo sistemático puedan ser objeto del dolo, o lo que es lo mismo, elementos del tipo del error. Si sólo el legislador determina qué es le adecuado al derecho y qué es lo antijurídico, el centro de gravedad del delito residirá necesariamente en desoír la voluntad del legislador. La argumentación de Armin Kaufmann cae, pues, en el vacío. Lo importante es tomar en cuenta entre todas estas diferencias, aquellas que manifiestan mayor y más significativa diferencia de valoración, y no dejar de lado los diversos niveles de culpabilidad que son más esenciales: es la diferencia valorativa más significativa la que debe determinar los límites entre la escala penal del dolo y la de la culpa. 2,0 Mezger-Festschrift, p. 189. Esto rige para los elementos descriptivos; se trata "del perro... en el sentido de la reglamentación que establece los impuestos sobre estos animales, es decir, siempre será un perro jurídico, y el queso, en el sentido de una disposición del derecho económico, es decir, un queso jurídico... La valoración individual presupone siempre la valoración total y sólo puede llevarse a cabo a partir de esta última"4M. Aun cuando esas expresiones faltan como, calificativo de "ley", resulta también claro que la resistencia sólo es antijurídica contra leyes válidas. El legislador no estaría en condiciones —para continuar con el mismo ejemplo— de describir en una norma todas las circunstancias en las cuales se hace necesario exhibir documentos personales, sin perjuicio de que ello tampoco sería posible. Todo lo demás está dado previamente a la situación, y no puede realizarse; es aquello en lo que mi voluntad se realiza. ¿Se corresponden los tipos abiertos con las exigencias sistemáticas? Así es como, por ejemplo —para tomar en consideración una disposición con muy poco efecto indiciario—, toda persona que camina sobre un jardín realiza el tipc del § 368, inc. 9, del C. Penal. De esta manera, se llega a resultados tan correctos como con la teoría de Arthur Kaufmann y Lange, evitando, a la vez, inseguridad jurídica. No puede sostenerse que el autor que quiere "sustraer una cosa mueble ajena" quiere también realizar todas estas circunstancias. Tampoco se percibe la diferencia en la comprobación de la antijuricidad en aquellos casos en que los juicios positivos y negativos son, sin más, intercambiables. Sería dar un tratamiento igualitario a algo que valorativamente no es igual si se aplicara la pena del delito doloso a un autor que —considerado objetivamente— no ha querido algo distinto de lo deseado por el legislador y sólo como consecuencia de su desatención ha causado el resultado desaprobado, lo mismo que si la dirección de su voluntad mereciera desaprobación. sólo Metzke, Handlexikon der Philosophie, 1949; Henkel, Recht und Individualität, p. 5, especialmente nota 4. En este sentido es in- TEORÍA DEL TIPO PENAL 109 diferente concebir el concepto de funcionario como lo hace Welzel, limitándolo a la realización de actos de soberanía34 o —siguiendo a la jurisprudencia— ampliar el concepto a todos los actos que por su esencia pertenezcan al servicio correspondiente. »« L.v.V., p.,21. TEORÍA DEL TIPO PENAL 177 grupos de problemas se apoya solamente en la identificación de tipo sistemático y tipo, del error. Por ejemplo, si en el § 113 del C. Penal el conocimiento de la legitimidad de la acción del funcionario perteneciera a la parte subjetiva del tipo, la conciencia de la antijuricidad estaría indisolublemente ligada con el tipo penal. En verdad, con esto no se dice más que Welzel habría orientado su tipo sistemático hacia una solución de los casos de error deducida de los resultados propuestos como meta, es decir, el tipo del error. el artículo Über die ethischen Grundlagen der sozialen Ordnung, "SJZ", 1947, ps. 171 Si él describe estas circunstancias en forma concluyente, es ex traordinariamente discutido. Feto dado que la expresión ya tiene carta de ciudadanía, queremos usarla junto a las designaciones que tienen el mismo significado objetivo pero que idiomaticamente son más cir cunstanciadas. " Si el fundamento del § 226a se extiende más allá del caso en él legislado, habría que aplicarlo en todas las hipótesis de consentimiento. ), niega su ayuda a un accidentado sin fundamento alguno (§ 330c, Cód. El segundo tipo penal constituye sólo un tramo del llamado por Welzel —mal entendidamente— "tipo de injusto", que contiene todos los elementos objetivos y subjetivos indicadores de la antijuricidad. I. 187 y ss., y 244/245. Si regresamos a la caracterización de los elementos del deber jurídico como elementos normativos específicamente jurídicos, se comprueba que el ámbito de las circunstancias que son alcanzadas por este concepto, se reduce esencialmente, pero que los elementos del deber jurídico siguen sin constituir un grupo cerrado. resumiendo ps. Los elementos del deber jurídico, no sólo determinan el deber jurídico, sino que además no pueden ser sustraídos de la descripción del hecho. Por tanto, no es necesario en la hipótesis de realización de tales tipos, buscar otras circunstancias que fundamenten positivamente la antijuricidad, pues alcanza con verificar si está excepcionalmente excluida; es decir, del mayor número de casos abarcados por el tipo, deben "extraerse" aquellos que carecen de antijuricidad. 134a En ese sentido, ahora también Fukuda, siguiendo a Welzel en todos los puntos, "JZ", 1958, p. 144, en las notas 8 y 9. (Nota del traductor: Según el § 30 de la nueva Parte General del Código Penal alemán, la tentativa de complicidad es ahora punible). supra, p. 162. Es « Conf. Sin embargo, el dolo de A no se dirige al dominio del hecho. x-archive-interactive-priority: 1 La última crítica que corresponde tratar aquí presupone la identidad del tipo sistemático y del tipo del error. --> Sin embargo, Welzel dice expresamente que la antijuricidad debe comprobarse estableciendo positivamente la falta (!) Pero en primer lugar esto es dudoso, y en segundo lugar, rige —en la medida en que sea correcto— también con respecto a elementos típicos incuestionables. Esto ha sido visto correctamente por Kaufmann 20S . Los tipos abiertos y la materia de la prohibición. Welzel no ha querido lograr, con ayuda de los tipos abiertos, un concepto de tipo penal en el cual la neutralidad valorativa estaría concebida en el sentido de la descriptividad. Por tanto, habría que distinguir tres grupos: aa) El autor quiere algo objetivamente adecuado a derecho, pero conoce de todos modos las circunstancias que fundamentan la relevancia jurídica de su hecho: dolo. 2:n Neues BUd, 2* ed., p. 54, nota 1. primary key (s3key), ™ Lug. Se entiende sin más que el primer grupo de nuestros tres ejemplos pertenece al grado más grave de culpabilidad y que 180 CLAUS ROXIN cae, por tanto, bajo la escala penal más rigurosa del delito doloso. Sin embargo, volveremos más tarde sobre este punto. Lo mismo ocurre con todos los tipos que contienen el elemento "competencia". Según el § 2 del Código Penal (y hoy también el art. En este caso, estaríamos sólo en presencia de un ejercicio antijurídico, pero nó conciente (y en la mayoría de los casos no culpable). En los tipos cerrados, la especie de la comprobación de la antijuricidad de Welzel se apoya sobre una concepción del tipo totalmente correcta. Los tipos abiertos y la tendencia al objetivismo ................................................ 1. supra, p. 67. cit, p. 211, nota 13. :: ¡Qué idea tan especial! Los elementos especiales del deber jurídico ........................................................ 1. . Esta teoría reduce el ámbito del dolo al primero de nuestros grupos y explica los dos restantes como casos de culpa. "Un resultado convincentemente correcto no es un indicio de que las cosas coinciden sólo casualmente. El tipo carece en estos supuestos de función indiciaría de la injusto125, y el autor que conoce los elementos del tipo tiene que creer que su acción se mueve completamente dentro del marco del orden social. ................................ 278 e) El tipo total como consecuencia del concepto personal de lo injusto .................................................................... 279 f) El tipo total como expresión del contenido de significación social del hecho .................................................................. 280 2. Esta cues1 55 La caracterización por mí elegida de "necesidad lógica, oritológiea; psicológica y dogmática" se refiere más a la conexión interna que a la caracterización. cit, ps. ; Aktuelle Probleme, p. 4; "NJW", 51, p. 579; Festschrift für Niedermeyer, ps. a) Una primera objeción contra esta teoría puede dirigirse en el siguiente sentido: toda circunstancia de hecho es un presupuesto de la validez de una norma, y toda orden retrocedería si no existen sus presupuestos. 49/52. cit., p. 142. TEORÍA DEL TIPO PENAL 103 de la norma"24 y que sólo a partir de su orden la! x-archive-meta01-scanner: uri(Internet%20Archive%20HTML5%20Uploader%201.6.3) is Conf. Actualmente esto sólo es importante en relación con la cuestión del error de prohibición. 290/293. 197 y ss. La consideración de la obligación del autor depende sola: mente del deber concreto en el caso particular. Derechos reservados. En consecuencia, el tipo total no reclama, ni siquiera desde el punto de vista de la teoría final de la acción, la distinción de un concepto especial de antijuricidad para el derecho penal y de otro válido para el resto del derecho. Lugar cerrado, edificio, arma, cosa, llave, etc., no resultan circunstancias de hecho en mayor medida que ajeno, documento, título de crédito, promesa de pago, etc., aunque en estas últimas circunstancias de hecho lo que es perceptible resulta no-esencial, mientras lo esencial, al contrario, sólo puede comprenderse espiritualmente. Si no fuera posible obtener una clara delimitación del tipo frente a la antijuricidad, la teoría de la culpabilidad resul143 Ver supra, bajo IV. La injusticia de esta solución se pone de manifiesto en que la mayoría de los representantes de la teoría del dolo han introducido limitaciones con respecto a su posición fundamental. Sobre esta circunstancia trata» B) CORRESPONDENCIAS SISTEMÁTICAS Nuestra investigación nos ha conducido en primer término a un resultado sorprendente: la teoría de los tipos abiertos no es una consecuencia del punto de vista fundamental de Welzel. s« L.B., ps. Cinco libros de Claus Roxin para descargar. * L.B.. p. 46 (6). Cuando un médico realiza una operación con fines estéticos, creyendo equivocadamente contar con el consentimiento del paciente, obra en error de prohibición y puede ser sancionado por lesiones dolosas. El Plan Nacional de Desarrollo es un documento de trabajo que rige la programación y presupues... Antecedentes de la independencia de México El proceso de Independencia de México fue largo y muy complejo. Al decidir la cuestión sobre la corrección de ambas concepciones no encontraremos ya más ayuda en la idea formal de justicia. 165 L.B., p. 71 (6). En este supuesto, la posición de Gallas resulta admisible. Una serie de los elementos del deber jurídico de Welzel es portadora de un carácter negativo. En la breve investigación que sigue se verá en qué forma se ha ayudado para eso con la teoría de los tipos abiertos. Para ella sólo es posible tratar al autor, en el mejor de los casos, como autor culposo equiparándolo valorativamente con una acción que ha producido un resultado no deseado que podría haberse evitado, pero que no afecta para nada la integridad moral del autor. Una comprobación más detenida muestra, sin embargo, que la afirmación de Kaufmann es, por cierto, correcta, pero que la determinación de la norma legal no se resiente por ello. Él creía, inclusive, que los elementos normativos se percibían fácilmente, pues en ellos faltaba el nexo causal entre la actuación de la voluntad y el resultado. También la distinción final propuesta por Beling entre tipo de delitos y esquema rector (Die Lehre vom Tatbestand, 1930) implica desde un punto de vista objetivo una separación del tipo sistemático y del tipo del error, aunque Beling no lo haya dicho expresamente. Sólo por tomar un ejemplo, puede decirse que en el § 223, StGB, subyace una norma que diría: "No debes maltratar a otro corporalmente en forma dolosa * o dañar su salud". Para Welzel, el tratamiento diferencial de las circunstancias de hecho y los elementos de la justificación, es consecuencia de la "diferencia material, que el legislador no ha creado sino que le está previamente dada"23T. El dolo de seducir a una joven (§ 182 del C. Penal) no incluye necesariamente la suposición de que la joven no ha cumplido todavía 16 años. Por cierto que es correcto afirmar que la teoría del tipo y de lo injusto en el sistema finalista, incluye más elementos subjetivos que las doctrinas tradicionales. *• L.B., 1» ed., p. 70; en los resultados también en: L.B. Los elementos especiales de la antijuricidad . Esto rige tanto para este elemento como inclusive para él caso de estado de necesidad supralégal. Además, los tipos abiertos terminan en una oposición irreductible con la concepción del tipo de Welzel a causa del aumento radical de elementos de la justificación 159. 92 CLAUS ROXIN describen más acciones que las alcanzadas por la prohibición. Esto ha sido expresado de manera especialmente clara por von Weber210. 45/55. Los elementos de la autoría ................................................................................... a) La necesidad lógica de su tratamiento especial ........................................... b) La necesidad onlológica del tratamiento específico .................................. c) La necesidad psicológica de un tratamiento especial ................................... d) La neecesidad dogmática de un tratamiento especial ................................. e) Resumen ................................................................., ................................... 87 88 89 el he 94 94 95 99 100 100 107 107 110 116 119 120 C) LA VERDADERA NATURALEZA DE LOS ELEMENTOS DEL DEBER JURÍDICO .. 121 I. Elementos normativos ........................................................................................... 121 II. 15-18; "MDR", 1952, ps. Esto se ve también aquí: Los representantes de la teoría del dolo repiten el argumento de que no puede haber nada "distinto" para la valoración de un hecho que la comprobación de si el autor se ha revelado concientemente contra el derecho o si lo ha violado involuntariamente1W; no se trata de una cuantificación del grado de la culpabilidad sino de una diferencia cualitativa19C. 172 CLAUS ROXIN Tanto en el § 59 del C. Penal, como en el caso de la tentativa, el tipo cumple su funeión en relación a la cuestión del error. Por lo tanto, es preciso en este primer capítulo exponer —sin discutir por ahora los puntos de vista divergentes y sin tomar posición al respecto— la concepción de Welzel del tipo penal y su relación con la antijuricidad en general y de la esencia de los tipos "abiertos" y los "elementos del deber jurídico" en particular. No sólo la hibridez de esta construcción, sino también la gran inseguridad que reporta con relación a la delimitación del ámbito correspondiente al dolo y a la culpa, o sea, inclusive de la impunidad, la toman una teoría sumamente objetable. 177 TEORÍA DEL TIPO PENAL 173 B) LA DISTINCIÓN DE LAS ESPECIES DE TIPOS Los tres conceptos desarrollados —tipo garantía, tipo del error, tipo sistemático— son de naturaleza puramente formal: caracterizan sólo el sentido y la tarea del tipo pero no expresan qué elementos tiene que contener cada especie para cumplir las funciones correspondientes m. Hasta hace poco se ha sostenido que sólo habría un tipo —fuera del caso del tipo de la teoría general del derecho que no tiene aquí ninguna función—. Conceptos como "documento" (§ 267), "matrimonio" (§ 171 y 172), "préstamo" (§ 302a) y muchos otros, son conceptos jurídicos; pero no constituyen elementos del deber jurídico, o, por lo menos, no son considerados tales por Welzel. «o Conf. 14r, y ss. 194 CLAUS ROXIN portable que sólo en situaciones extremas pueden ser justificadas" 218. El tipo garantía, por supuesto, debe quedar inmediatamente fuera de toda consideración. La diferencia de ambas teorías se encuentra en la diversa forma de tratamiento de los presupuestos objetivos de las causas de justificación, que pueden designarse también como elementos negativos del tipo, o como elementos de la justificación. Su posición en el sistema resulta indiferente en la medida en que el juzgamiento del hecho punible como totalidad no resulta dependiente de las consideraciones subjetivas del autor. sólo Welzel, L.B., p. 169 (6). Los elementos de la antijuricidad comprenden, por cierto, no todos los elementos normativos del tipo, pero de todos modos se percibe una trasferencia de las relaciones entre elementos sensoríalmen-te perceptibles y aquellos sólo comprensibles espiritual-mente, en favor de los elementos descriptivos, a pesar de la polémica de Welzel contra toda tendencia "naturalista". 184 CLAUS ROXIN A la inversa, las otras concepciones no sitúan el centro de gravedad en la cuestión de-si el autor fue obediente o no con el legislador, sino que perciben el núcleo del delito en la reprochabilidad moral y la insoportabilidad social del comportamiento del autor. Apoyándonos en Lang-Hinrichsen169 y en Engisch1T0 designaremos al concepto que abarca todas las circunstancias a que se refiere el principio "nulla poena" como "tipo garantía". La teoría del tipo penal adquiere la significación principal en la teoría del error. O, dicho de otra manera, invir-tiendo el argumento: si la teoría de la culpabilidad es correcta, el tipo debe separarse todo lo posible de la anti-juricidad, es decir, debe ser construido tan "valorativa-mente neutro" como sea posible. Aquí resulta suficiente con la repetida comprobación de que de ninguna manera conduce a una subjetivación insoportable, sino que delimita de modo adecuado el campo correspondiente a la pena del delito doloso y a la del culposo. Al contrario, en situaciones especiales una conducta contraria a la norma puede ser7 permitida mediante las llamadas "proposiciones permisivas". B dispara y mata a C. En este caso, A tiene, objetivamente considerado, "el dominio del hecho". 49-50. La consecuencia es una confusión no sólo terminológica sino también objetiva; pues lo que rige para el tipo del error no tiene por qué necesariamente regir también para el tipo-garantía o el sistemático. "JZ", 1952, ps. La teoría del dolo 11 Las críticas expuestas son tomadas en cuenta por otra teoría que a falta de una caracterización mejor designaremos como "teoría del dolo II". 20 « Lug. 26/28. Esta teoría sólo conoce el tipo sistemático y determina el tipo del error (es decir, los elementos que deben ser abarcados por el dolo) desde otros puntos de vista. Si yo sé que este funcionario tiene la autorización del orden jurídico para obrar en mi contra, no puedo suponer «2 Conf. 88/89. )‚;99„tables3api_per_key_metadatas3api_per_key_metadataCREATE TABLE s3api_per_key_metadata Todos » L.B., p. 72 (6). 103, II, de la Ley Fundamental), sólo puede sancionarse un hecho cuando su punibilidad está legalmente determinada antes de la comisión de él. 166 CLAUS ROXIN contradicción con las teorías de lo injusto personal, del contenido valorativo del tipo y de la materia de la prorüV bición. Delimitación fíente a los elementos normativos específicamente jurídicos 2. d) Similar es lo que ocurre con el concepto de "competencia". 129, 131, 132. Al contrario, en ese momento B no se ha dado cuenta de que disparará sobre un hombre. 6 L.B., p. 47 (6). supra, ps. Se trata de una cuestión decisiva para toda teoría de la culpabilidad, que se impondrá o no según la respuesta que pueda darse a esta cuestión. Probablemente no se ha dicho demasiado afirmando una contradicción con la teoría del contenido valorativo de los tipos que Welzel, por lo demás, representa. ordena exhibir la documentación personal, debe hacerse lo que él ordena". Más adelante agrega Kaufmann: "Si se quiere dejar 232 L.B. Resumen. Si se considera al deber de actuar o de evitar el resultado como un elemento del tipo, la conciencia de la antijuricidad se da unida con el conocimiento de las circunstancias de tales deberes. Conf. 277 Las siguientes acotaciones se apoyan en la importante explicación de Welzel en su libro Naturalismus und Wert Philosophie im Straf recht, 1935. 37/38. Si alguien presta un juramento falso (§ 154), el juez sólo podrá afirmar la antijuricidad, a pesar de la realización del tipo, una vez que haya comprobado afirmativamente: "La autoridad era competente para recibir el juramento". Raramente186 se ha 183 "NJW", 1953, p. 329, nota 14. Ejemplo: Alguien tortura y maltrata crudamente a su niño o a su padre anciano (§ 233b, Cód. Es característico del elemento dé la "legitimidad del ejercicio del cargo" el crear dificultades para una clara separación del tipo y la antijuricidad en un sistema que así lo requiera; ya Beling se ha ocupado de este problema. ee) Por ello es que los elementos de la autoría no pueden pertenecer al tipo, pues es de la esencia de los elementos del tipo el ser comprendidos por el dolo. En general, hoy es 178 Al contrario, Mezger ("NJW", 1953, ps. 236 Lebendiges und totes, p. 259, para los parágrafos 113 y 137 del Código Penal. La "descriptividad" del tipo de contenido valorativo y significativo —que vista desde los elementos normativos resulta contraria al sistema— se alcanza en estos casos extrayendo del tipo, con todos sus presupuestos, la circunstancia decisiva para la valoración del hecho (la legitimidad en el ejercicio del cargo, la competencia de la autoridad, etc.). Como dice Welzel49, con razón, no se puede sencillamente "alejar el hecho de uno como ajeno" cuando se es conciente del dominio del hecho. y 29 y ss. Si el dolo del autor no debe referirse a la falta de los presupuestos de la justificación, estas circunstancias no pueden pertenecer entonces al tipo penal; pues es de la esencia de los elementos del tipo que su existencia o no existencia sea contenido actual de las representaciones del autor. TEORÍA DEL TIPO PENAL 187 Esta teoría ha sido fundamentada con especial profundidad por Arthur Kaufmann, un discípulo de Radbruch205. La confusa formulación, que hace depender la cuestión de si el autor habría obrado "en sí como leal al derecho", quiere significar algo objetivamente correcto: para la pena por la comisión de un hecho doloso no entra en consideración el autor "leal al derecho" que quiso algo coincidente con lo querido por el orden jurídico —pero si quiso algo que no coincidía con lo querido por el orden jurídico, obrará dolosamente cuando lo haga sin conciencia de la antijuricidad—. Esto puede demostrarse con un tipo penal cualquiera: el § 212, por ejemplo, prohibe matar a otra persona. Por ello, es que el primer error —por lo menos en muchos casos— es más disculpable que el segundo. Ellas pueden llegar en ambos casos a la sanción del hecho como doloso. Intentaremos, sin embargo, encontrar una conexión interna entre los componentes de este grupo. Claus Roxin, uno de los más grandes penalistas del mundo contemporáneo, nació el 15 de mayo de 1931 en Hamburgo, Alemania. Arthur Kaufmann, "JZ\ 1954, ps. cit, p. 100. Conf. ¿Se corresponden los tipos abiertos con la esencia del tipo penal? Our partners will collect data and use cookies for ad targeting and measurement. 67/68. «7 Armin Kaufmann, "JZ", 1955, p. 38. La falta de permiso de la autoridad o policía ................................................ 7. A pesar de ello, no debemos darnos por satisfechos, sino que tendremos que afrontar una discusión general con esta teoría, porque algunos de los elementos del deber jurídico señalan directamente causas de justificación o, por lo menos, fenómenos muy cercanos a ellos, hasta el punto que a su respecto la regulación propuesta por Welzel representa224 la "consecuencia obligada"225 de su teoría de la culpabilidad. x-ias3-upload-bytes-per-second: 435163.111975 En ellas, se evita en el tratamiento deí tipo penal todas las expresiones que podrían señalar una función valorativa de la acción. 1, Gutachten der Strafrechtslehrer, 1954, ps. A recuerda que B le ha manifestado que si encuentra a C solo y con armas le hará algo malo. TEORÍA DEL TIPO PENAL 155 prohibido. 278 Conf. El juicio de valor judicial positivo. 2« "MDR", 1952, p. 394. ; "JZ", 55, ps. La carencia de función indiciaría de los tipos abiertos significa, por tanto, que la antijuricidad no es todavía necesaria consecuencia de la realización del tipo. La circunstancia de que los elementos del deber jurídico se destaquen con respecto a los elementos normativos ct Ver supra, p. 61. En particular debemos comprobar si esta caracterización es correcta. 202 CLAUS ROXIN En lo que se refiere al segundo argumento de Kaufmann, hay que conceder que desde el punto de vista del tipo total, el dolo depende, hasta cierto grado, de la opinión del autor sobre la "necesidad". El deber jurídico en los delitos de omisión .................................. a) Los delitos impropios de omisión ...................................... b) Los delitos propios de omisión ............................................. 5. Al contrario, si el elemento "falta de autorización" se con cibe como un momento de la antijuricidad, resultará claro el punto de vista "objetivo" de Welzel. 11/12. Inclusive ha señalado enérgicamente, que "la eficacia del derecho penal requiere la adecuación típica de lo injusto"260, y su anterior teoría de la falta de tipicidad de la conducta socialmente adecuada ha sido defendida, señalando que, de otro modo, el tipo terminaría por dejar de ser esencialmente "tipificación de lo injusto" ™. supra, p. 155. también Fukuda, "JZ", 1958, ps. Consecuentemente sólo resulta comprensible a la luz de su teoría del tipo y la antijuricidad. "Sólo una vez que la antijuricidad se da «en sí», es posible formular el juicio sobre la justificación"234. ), desbarata desconsideradamente los bienes de su familia (§ 170a, Cód. cit., p. 152. Aquí se muestra la conexión entre el tipo "de contenido valora-tivo" y la antijuricidad. 2. El conocimiento de algún deber especial no resulta, a este respecto, necesario. 284 "jz" 1953) 119 280 TEORÍA DEL TIPO PENAL 77 descritos por el hombre en su significación social, pero que no son creados por quien hace la descripción285; pero ésta sería una descriptividad totalmente diversa de la naturalística. A ello se agregará una resumida explicación de la fundamen-tación independiente y las modificaciones que de esta teoría ha propuesto el discípulo de Welzel, Armin Kaufmann2. Los tipos abiertos no significan, de ninguna manera, como ya se ha explicado, un retorno a un tipo penal descriptivo y valorativamente neutro en este sentido 14. Los elementos de la acción y los elementos de la autoría se agrupan en dos categorías cerradas • opuestas. Con ello no se dice nada sobre las características que debe tener una acción para ser amenazada con pena. Si consideramos como los valores más altos a la justicia y a la seguridad jurídica, se nos plantea la siguiente cuestión: ¿Ofrece la teoría del tipo penal de Welzel soluciones que contemplen estas exigencias en la medida en qué ello sea posible? El tipo como juicio de disvalor incondicionado ......................................... II. 73 y ss., 519 y ss., y "JZ", 1957, ps. 188 La monografía de Bruns, Kritik der Tatbestandslehre, así como las observaciones de Engisch, Mezger-Festschrift, ps. De ningún modo es 22« Conf., sobre esto, Welzel, 'ZStW, 67, 1955, ps. ¿Sería posible afirmar que acciones como la realización de una operación con fines estéticos, o el castigo corporal a un niño llevado a cabo por el padre, "caen gravemente fuera del orden de la vida social" y, por consiguiente, que son "jurídicamente relevantes"? done int default 0 La teoría de la culpabilidad I, expuesta más arriba, incluye estos elementos en el tipo del error, mientras que la teoría de la culpabilidad II, que hoy se designa como "teoría estricta de la culpabilidad" y que siguen en especial Welzel y también Eb. Y esto lo sabe el ladrón, aun cuando no se haga ninguna reflexión sobre la no existencia de estos derechos. De ello se deduce: en todos los casos, sea que se trate de un tipo "abierto" o "cerrado", el juez tendrá que determinar la antijuricidad comprobando que no se da un caso de realización del tipo adecuada a derecho; es decir, tendrá que aplicar un procedimiento negativo. TEOHÍA DEL TIPO PENAL 289 de si desde el punto de vista de la dignidad humana y de la seguridad jurídica habría realmente que rechazar este concepto de lo injusto*16, no debería ser problemático. • CLAUS ROXIN 80 objetivo de Beling de mucho mayor alcance —que de todos modos no es consecuencia^ de los tipos abiertos— surge del punto siguiente: Welzel se ha manifestado dispuesto281 a distinguir entre el tipo como concepto fundamental del sistema jurídico-penal (con el cual nos hemos ocupado principalmente en nuestras explicaciones anteriores) y el tipo en el sentido del § 59, StGB, que comprende todos los elementos a que se debe referir el dolo del autor292. Excedería los límites de este trabajo explicar aquí, en forma detallada, las diversas teorías del error. TEORÍA DEL TIPO PENAL 113 Esto puede demostrarse con un ejemplo de Welzel. Por ello, estas teorías incluyen el segundo grupo en lo esencial con el primero en un mismo nivel de culpabilidad —el hecho doloso—. 189 Conf. La función del tipo penal en referencia a la regulación del error. Para ello, luego de determinar la realización del tipo "abierto", debe investigar la antijuricidad mediante la comprobación de los llamados "elementos del deber jurídico" 14. Según la opinión de Welzel, "materia de la prohibición" u objeto de la prohibición es el comportamiento descrito en forma objetiva en el tipo 128. Teóricamente sería posible pensar en limitar el tipo a los elementos positivos y fundamentadores de lo injusto —entre los cuales deben computarse también los elementos del deber jurídico—, mientras que los elementos negativos se remitirían a la antijuricidad. 102 £LAUS ROXIN cia que yace en la naturaleza-de la cosa. Este problema podría formularse brevemente diciendo: ¿Dónde reside la diferencia decisiva de la valoración entre lesión conciente e inconciente de un mandato del legislador (entre los niveles 1 y 2) o entre finalidad de la acción aprobada y desaprobada (entre los niveles 2 y 3)? La argumentación tiende a demostrar que el tipo total no resultaría compatible con la teoría de la culpabilidad. De esta manera, tenemos una norma que surge también del mismo modo de otras prescripciones legales. 1117114. L.B., p. 73 (6): Neues Bild, 3* ed., ps. Si nos limitamos a investigar las coincidencias de los elementos del deber jurídico y los elementos de la justificación, dejando las contradicciones con relación a otras teorías fuera de consideración, cabe afirmar junto a las tendencias antes puestas de manifiesto, lo siguiente: sólo aparece un paralelismo completo allí donde los supuestamente tipos "abiertos" en realidad no son tales, sino que tienen el mismo efecto indiciario de la antijuricidad que un tipo cerrado. Sólo este último deber, "que prescribe a un individuo totalmente determinado, una conducta concreta", es un "deber" en el sentido de Kaufmann. 201 Ps. Conf. 70 y ss. 4U »JR^ 1952, p. 307. supra, ps. La justicia es una idea formal194. x-archive-meta01-collection: uri(opensource) Los elementos del deber jurídico sólo ponen de manifiesto el deber jurídico del autor. Según esta prescripción, el autor sólo tiene el deber jurídico de omitir matar frente a otra persona. origin: https://archive.org )‚))ƒ?tables3item_historys3item_historyCREATE TABLE s3item_history Las reglas generales de la antijuricidad. 210/211. c) La competencia. Elementos ábarcadores de la antijuricidad. Por ello, la teoría del dolo no puede brindar un fundamento adecuado para la solución de los problemas del error que plantean los elementos del deber jurídico, a pesar de sus sencillos resultados, en la medida en que toma como punto de partida —por lo menos en principio— la desobediencia a la voluntad del legislador. Así lo haremos en lo sucesivo. _............................. a) El ejercicio de autoridad adecuado a derecho ......................... b) La validez jurídica de una ley o de un reglamento .... c) La competencia ...................................................................... d) Los elementos de la autoría..................................................... e) La falta de autorización ........................................................ f) La falta de autorización de la autoridad o policial o de permiso g) El hecho previo en el encubrimiento .................................... h) La "obligatoriedad" y la "falta de autorización" en el dere cho penal militar .................................................................... 3. Llegamos así al siguiente resultado: si el dolo depende del conocimiento de la calidad de funcionario, el conocimiento del deber jurídico en el caso concreto no tiene que ser presupuesto del surgimiento del deber. Hay mucho en favor de la afirmación de que este concepto permite comprender más profundamente la esencia de lo injusto jurídico-penal que la teoría tradicional ligada solamente al disvalor del resultado. Contra esto existen dos objeciones. Para captar el contenido significativo social de su hecho, tendría por lo menos que saber que pisa sobre un terreno ajeno. El autor, que en el caso del § 127 cree erróneamente contar con el consentimiento del dueño de la casa, obraría con un error de tipo, pues carecería del dolo correspondiente a la acción de "penetrar"240. Los elementos del deber jurídico, sin embargo, conducen a una cierta objetivación de los tipos penales de los cuales se han apartado no sólo elementos normativos, sino también subjetivos. Su conocimiento corresponde en el plano del autor a quien los juristas asignan al concepto de funcionario. 12/13. 2" Aktuelle Probleme, p. 12. Los elementos de la autoría ........................................................................... 5. Esta concepción se superpone, en los resultados, con la solución de la variante de la teoría del dolo II defendida por Arthur Kaufmann —naturalmente ello es ¡sí, porque Kaufmann estima que con el conocimiento de los elementos del tipo objetivo se da eo ipso la conciencia le la contrariedad social—. En todos los tipos abiertos, al contrario, se requiere, » "ZStW", t. 67, 1955, p. 226. 142 A este respecto ya hemos señalado más arriba; conf. "Ejercicio 99 Conf. Por ello es que se requiere la distinción de los elementos descriptivos del hecho y de los que llevan a cabo una valoración total. PENAL TIPOS ABIERTOS Y ELEMENTOS DEL DEBER JUR~DICO Versin Habrá que discutir hasta qué punto no hay diferencias en el tratamiento práctico, si alguien se equivoca sobre la validez de una norma legal o de una orden dada por un funcionario. Los tipos abiertos y la teoría de la culpabilidad ................................................. II. Tienen la función de describir el cho, y por ello pueden, en la mayoría de los casos, eliminarse 1. Parte general, p. 183. Si el concepto se concibe de otra manera, sólo contendrá una referencia a las causas de justificación en particular, como el consentimiento, la autorización, § 100, III y 98, StPO, etc., sin alcanzar al estado de necesidad supralegal. Los tipos abiertos y la concepción del tipo de Welzel. 186 CLA^JS ROXIN paralela en la esfera del lego"- haciéndose con ello una concesión al concepto material de lo injusto. cit., p. 152. En estos casos, la calidad de funcionario no es un status permanente, sino un atributo que les corresponde conforme a las tareas que se le encomiendan. Desde un punto de vista lógico, nada puede objetarse contra esto. 45/48; L.B. El objeto de la valoración se puede determinar indiferentemente de manera más o menos amplia. x-upload-date: 2017-11-13T19:40:59.000Z No es una casualidad que Binding, uno de los más influyentes y todavía hoy eficaz representante de la teoría del dolo, haya sido al mismo tiempo un positivista conciente202. De esta manera los presupuestos objetivos de la calidad de funcionario no son ya elementos del tipo a los que el dolo 2o L.o.V., p. 163, nota 1 sobre Dohna, Rechtswidrigkeit, ps. El tipo penal como juicio de disvalor provisorio y la inclusión de elementos subjetivos.................................................................................. a) La parte objetiva del tipo ........................................................................ b) Los elementos subjetivos del tipo ........................................................ 4. Tan correcta es la observación de este punto de vista como poco consecuente con respecto a las premisas de una teoría del dolo apoyada en la conciencia de la antijuricidad formal. Si se lleva hasta sus últimas consecuencias el concepto final de la acción, columna vertebral de todo el sistema, con las teorías de lo injusto personal y las tesis del contenido valorativo del tipo y su propiedad de ser la materia de la prohibición, se comprobará que los tipos abiertos resultan extraños a este sistema. Pero ello no es así. c) Si el concepto de "falta de autorización" no se limita a los casos de obrar contra la voluntad del autorizante, sino que se lo toma en un sentido más comprensivo, de tal manera que, por ejemplo, la apertura de una carta ajena con el objeto de salvar la vida a alguien no resulta "no-autorizada", deberá admitirse también en estos casos que la conciencia de obrar "sin autorización" coincidirá siempre con la conciencia de la prohibición6T. De esta manera, se llega a un mal entendido retorno al punto de partida de la teoría del tipo penal con respecto a-los tipos cerrados. La diferencia entre elementos del tipo y elementos del deber jurídico, residiría entonces, en que estos últimos no cumplirían una" función descriptiva del hecho. Kaufmann, Lebendiges und Totes, p. 7. sobre esto supra, ps. A pesar de ello, obran en forma típica según la teoría de los tipos abiertos, y, por cierto, también antijurídicamente; si el error resulta evitable (cosa que ocurre 123 Ver ps. Estas conexiones no han sido nunca puestas de manifiesto por Welzel, pero una comparación de las anteriores y actuales concepciones del tipo permiten reconocer este desarrollo en forma indudable. Sin embargo, esta crítica no sería concluyente. o realiza una acción moralmente indiferente prohibida por las normas del derecho contravencional. Su punto de partida es, en este caso, correcto. Binding, Die Schuld im deutschen Strafrecht, p. 18. La única relación posible es la siguiente: O bien los presupuestos objetivos de las causas de justificación pertenecen a la antijuricidad, con lo cual la 'legitimidad del ejercicio del cargo" resultará ser un puro momento de la antijuricidad; o bien la "legitimidad del ejercicio del cargo" pertenece al tipo, y entonces los presupuestos de la justificación, por lo menos, tendrán que ser reconocidos como elementos negativos del tipo. « Lug. b) La relación del tipo objetivo respecto de los elementos normativos. Como es harto sabido, el octogenario jurista incursionó en el derecho penal con un trabajo sobre el concepto de acción (1962) en el que cuestionaba, cómo no, las . Los casos que no se incluyen en el primero de nuestros tres grupos no presentan "una decisión en favor de lo ilícito y contra lo lícito" 194 Radbruch, Vorschule der RechtsphÜophie, p. 25. En qué casos se requiere y en cuáles no, es cuestión que debe resolverse casuísticamente. 41 * Lehre vom Verbrechen, p. 146. Un resultado como éste, en el cual lo injusto dependiera de la conciencia de la antijuricidad, sería en realidad de un subjetivismo extremo y estaría expuesto con toda razón a las críticas de Lang-Hinrichsen. IB 8 CLAUS ROXTN caso del § 3, WiStG, 19541\ ha dejado ahora20 de ser considerado por Welzel entre los que aquí exponemos21. 242 Aktuelle Probleme, p. 14. Lo mismo puede ocurrir — para poner un ejemplo tomado de la más reciente jurisprudencia— que el autor en su carácter de lego comprenda muy bien la significación del concepto jurídico 'instituto de crédito", sin hacerse por eso la idea de la antijuricidad de la explotación de tales institutos sin autorización62. Mientras la mayor parte de los delitos pueden ser realizados por todas las personas, hay sin embargo un número de prescripciones penales en las cuales el círculo de quienes pueden ser autores está limitado a los individuos que posean deberes especiales particulares, específicos o de mayor intensidad. Tampoco la idea del § 226a permite esclarecer esta distinción. Lo que hemos afirmado antes sobre el conocimiento de la prohibición, rige, por lo menos, en los delitos criminales graves también para la conciencia de lo injusto material del hecho: el mayor contenido de disvalor que justifica la aplicación de la pena correspondiente al delito doloso, reside ante todo en que el autor hace algo conciente que supera los límites de lo socialmente tolerable —más que en el hecho de ser conciente de la trasgresión de tales límites—. De ello se deduce que los elementos del deber jurídico no pueden quedar fuera de la caracterización de la materia de la prohibición, de la misma manera que no pueden quedar fuera las circunstancias descriptivas del hecho. sequence_number INTEGER PRIMARY KEY ASC, All rights reserved. En este trabajo, un escueto desarrollo del problema sólo servirá para hacernos conciente cuál de las tres funciones del tipo penal deben cumplir los tipos abiertos. Mapas de Procedimiento ▶️ Etapas del Procedimiento Ordinario, especial y procedimiento de Ejecución E... ▷▷ Teoría del Tipo Penal de【 Claus Roxin 】en pdf, Factores internos y externos de la independencia de México, Consecuencias políticas, económicas y socioculturales de la Segunda Guerra Mundial, ▷ Antecedentes de la metodología de la【investigación científica】, ▶️ Juicio ordinario mercantil y juicio ejecutivo mercantil , ▶️ Polisemia de la historia, categorías y fuentes históricas, ▶️ Causas profundas y causas inmediatas de la Primera Guerra Mundial , Vacante para Abogado en Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Factores que propiciaron la conquista de México Tenochtitlan, ▶️ Etapas del Procedimiento Ordinario, especial y procedimiento de Ejecución , ▷ Plan Nacional de Desarrollo, resumen ٩(͡๏̯͡๏)۶ ©. 90 CLAUS ROXIN según Welzel, un juicio positivo del juez para determinar la antijuricidad. Los límites entre el derecho penal criminal y el cont'ravencional resultan 'difíciles de trazar. CLAUS ROXIN 124 a la vez tener en mi favor una autorización jurídica para defenderme de él. 154 CLAUS ROXIN mann I30, "Arthur Kaufmann no ha comprendido bien la formulación de que el objeto del juicio de injusto es la conducta típica. 3 Ver supra, ps. Por ello, es totalmente comprensible que Welzel, que inicialmente consideró la legitimidad del ejercicio del cargo como "un elemento indudable del tipo penal"152, haya extraído ahora esta circunstancia del ámbito del tipo para llevarla al de los elementos del deber jurídico. Con esta designación se refiere Welzel a una cantidad de casos singulares, que presentamos por el momento sin ulteriores clasificaciones. Sin embargo, esto no puede discutirse más prolijamente en este lugar. 11 - Itoii». 21» "MDR", 1952, p. 589, con una cita parcial de Binding, Normen, t. II, p. 152, nota 29; conf. Por otra parte, las estructuras lógico-objetivas sirven a la teoría de los tipos abiertos y de los elementos del deber jurídico: la mejor manera de hacer inatacable una teoría consiste en apoyarla en algo objetivo, no modificable, pues de esta manera no queda expuesta a la crítica. 60 Mezger-Festschrift, ps. Tal no sería el caso si, como consecuencia de esta jerarquización, quedaran fuera de consideración diferencias valorativas más importantes. El conocimiento de la legitimidad de la acción del funcionario incluye en sí la conciencia de la antijuricidad. Estos elementos son circunstancias del hecho pertenecientes al tipo legal en el sentido del § 59 del Código Penal, y no hay diferencia alguna en este aspecto, ya sea que se trate de elementos puramente fácticos o, como en este caso, de carácter jurídico". La función sistemática del tipo ................................................................................. 169 170 170 172 B) LA DISTINCIÓN DE LAS ESPECIES DE TIPOS ............................................................ : ... 173 C) EL TIPO DEL ERROR ........................................................................................................... 177 I. Este desarrollo muestra de qué manera la significación dogmática de los tipos abiertos repercute más allá del círculo estrecho de los casos concretos a los cuales se refiere y alcanza toda la teoría del tipo penal. 20/21. B) LA TEORÍA DE LOS DE ARMIN KAUFMANN. x-archive-meta01-title: uri(Teoria%20Del%20Tipo%20Penal%20Claus%20Roxin) 13 - Roxin. Ésta exige una clara distinción entre el error de tipo y el error de prohibición, y por tanto, que pueda determinarse claramente y en forma apriorística la pertenencia de un elemento al tipo o a la antijuricidad. . La diferencia entre ambas reside en que en las circunstancias de hecho positivas se exige la conciencia actual de su existencia, mientras que en las formuladas negativamente, en cambio, se requiere la conciencia actual de su no existencia. ¿Cumple la teoría del dolo con las exigencias de justicia? Si, al contrario, el sujeto de la proposición es el objeto de la acción (la ley, el funcionario, el tribunal), tendremos siempre un juicio positivo. Schmidt, Bockelmann, Donha, Niese y Armin Kaufmann, remite aquellos elementos a la antijuricidad y considera el error sobre ellos como error de prohibición218. Consecuencia de esto sería que el juez en lugar del procedimiento negativo habitual propio de los tipos cerrados, aquí tendría que comprobar la antijuricidad en forma "positiva". El autor no puede utilizar su buena conciencia como un blando almohadón, sino que debe luchar por la decisión correcta. 286 Welzel evita, comprensiblemente, definir las circunstancias nor mativas del hecho como elementos que requieren para su determinación una valoración judicial. Tal afirmación de Welzel ha tenido siempre un reflejo en la teoría del tipo penal. I. Tipos abiertos y concepto personal de lo injusto ............................................... II. TEORÍA DEL TIPO PENAL 157 O bien es correcto que los elementos constitutivos del deber jurídico y de la adecuación social no pertenecen al tipo, en cuyo caso son falsas las afirmaciones de Welzel sobre la esencia del tipo penal, con lo cual caen también los argumentos mis importantes contra la teoría de los elementos negativos del tipo140. De esta manera, nada se opondría a la recepción de la moderna concepción de que en el tipo penal yace, por lo menos, un juicio provisorio de disvalor referente a las acciones que se le adecúan (supra, I, 3). La carencia de función indiciaría........................................................................... II. Lo mismo rige para la mayoría de otros conceptos jurídico-normativos: se comprenden por un acto espiritual, el cual, sin embargo, no proporciona el conocimiento del deber. i«o Conf. Por ejemplo, el funcionario que ejecuta la decisión judicial quiere tomar posesión de un traje y un funcionario de la policía criminal se lo impide, pues desea secuestrarlo para un proceso penal, y lo aparta violentamente. Su concepción resulta, por tanto, problemática en el caso de los tipos "abiertos" propios. De la misma manera, habría que considerar a aquellos que erróneamente suponen una calificación de autor no existente, es decir, en estos casos, también habría que sancionar por tentativa inidónea. Para el caso del § 243, I, inc. 3, es suficiente que el autor sepa que abre una puerta por medio de una ganzúa; aquí no es posible exigir que el autor se represente en el momento de la acción que la ganzúa no es un instrumento destinado a la apertura de puertas regularmente, pues este conocimiento está ya incluido en el dolo de utilizar la ganzúa, También en el caso del § 182 del C. Penal es suficiente para el dolo, obviamente, que el autor se haya representado (positivamente) que la muchacha tiene 15 años de edad; nadie exigirá que además de ello haya pensado también en que la seducida "no ha cumplido todavía 16 años de edad"; la conciencia de la no concurrencia de esta circunstancia es inmanente a la representación (positiva) de la edad de la joven.
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